探討性傾向歧視法例的法理基礎

張達明    香港大學法律學院首席講師    

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香港大學法律學院在四月底舉行了一整天的研討會,從商業、宗教、國際法及本地法不同層面,探討就反性傾向歧視立法問題。當中內容及觀點十分豐富,我有幸作為其中一位講員,選取的題目是「如何就制訂性傾向歧視法例進行諮詢」。現希望藉本文將我尚未成熟的思想整理發表,拋磚引玉,豐富有關的討論。

首先,行政長官在年初發表的施政報告只用上一小段落交代有關問題,以社會上對該問題有強烈的不同看法為由,便否決在目前進行任何諮詢。我認為這是不負責任及反智的做法。正正因為社會有強烈的不同意見,政府更加應該及早進行恰當的諮詢,而非迴避問題,加劇社會的分化。但恰當的諮詢,必須是先讓市民大眾對問題有充分認識,才表達意見,而不是民粹主義地要市民表示支持或反對立法,然後統計百分比。根據我的觀察,現時大多數市民甚至傳媒對反歧視法缺乏認識,不少反對立法的人基於宗教道德觀或外國一些負面經歷而容易以偏概全,但支持立法者又每多往往過分簡單化地將「不應該歧視不同性傾向人士」與「制訂反性傾向歧視法例」畫上等號,而忽略考慮反歧視法的特殊法律性質及功能,亦鮮有就制訂反歧視法的法理基礎進行探討及論述。

反歧視法的性質及目的
要知道,不同的法例有不同的性質與功能。現時本港的反歧視法例有4條,包括性別、殘疾、家庭崗位及種族,雖然具體內容存在一定差異,但核心內容卻是一致,以反映反歧視法特殊的性質與功能。第一,法例不單適用於政府及公營機構,更同時適用於所有私人公司及個人(除少數豁免情況外)。第二,「歧視」的基本定義,是給予受保護群組的人較其他人差的待遇,範圍涉及多項主要日常生活或經濟領域,包括僱傭、教育、提供貨品、服務及設施、處置及管理處所、會社的活動。
簡單舉例,若沒有反歧視法例,一個私人僱主或服務提供者可以有絕對自由考慮不同的因素以決定是否聘請一名員工或提供服務予某人,而反歧視法的功能便是透過強制的法律使他不能將受該法例保護的權利作為考慮因素,並要給予對方完全相同的對待。故此,反歧視法的性質及目的不單是要讓受保護的群組免受普遍歧視,更是要強制社會上每一個人(除少數豁免外)都給予該群組完全相同的對待,藉此擁抱及推動一種社會價值觀,讓大眾接受反歧視法所保護的權利是對社會有正面作用。若有僱主堅持自己的思想或道德觀而不願意聘請受保護群組的人,反歧視法便要透過懲罰強制他改變觀念。

制訂性傾向歧視法例將會是一重大突破
故此,制訂反歧視法與保障一個人的思想及信仰自由和社會上的多元文化及價值觀存在一定張力。當然,這並不表示我們不應該制訂任何反歧視法,關鍵在於是否有其必要性。與不少先進國家相比,香港在制訂反歧視法方面可以說是十分保守,目前只涵蓋性別、殘疾、家庭崗位及種族,全都是現今社會都普遍接受為道德及價值觀上沒有爭議及可以客觀識別的權利。但《公民權利及政治權利國際公約》所禁止的歧視,也包括「宗教、政見或其他主張……社會階級、財產、出生或其他身分」,而根據海外及本地案例,性傾向是屬於「其他身分」而應免受歧視。目前本港只是靠《香港人權法案條例》禁止政府及公營機構基於這些權利而作出歧視行為,但若個別私人僱主不願意聘請基督徒、回教徒、佛教徒、法輪功學員、泛民或建制派成員、同性戀或異性戀者,他仍有法律上的自由。
若香港願意跟隨世界潮流,制訂性傾向歧視法例,將會是一重大突破,為現有反歧視法涵蓋範圍帶來本質上的改變,就是首次將道德及價值觀仍存在普遍爭議及不容易客觀識別的權利納入反歧視法。若政府願意透過強制的反歧視法推動社會擁抱不同性傾向,自然對推動同志平權運動帶來莫大幫助。從法理基礎上看,制訂性傾向歧視法例比較制訂同性婚姻法更具爭議,因為後者只是提供多一類法律認可的婚姻關係,無損其他人選擇傳統婚姻的自由,亦不禁止其他人視同性婚姻為不道德的行為而不聘請同性婚姻者或為他們提供婚禮服務,故對保障一個人的思想信仰自由及社會的多元文化不會造成衝擊。當然,認可同性婚姻會否破壞傳統婚姻制度及能否為社會接受則是另一議題。

深入研究立法的法理基礎
故此,我們應該要深入研究反歧視法例立法的法理基礎,特別是要探討以下問題﹕
一、應否將市民大之間還存在不同道德價值判斷的權利納入反歧視法?在什樣怎麼樣的條件下才能這樣做?應怎樣平衡在私人活動領域中一個人的思想信仰自由的體現?例如,一個專業攝影師應否享有自由只為同志戀人或只為異性戀人提供拍照服務,還是要以法律強制他必須一視同仁地為不同性傾向人士提供服務?一間書店可否只售賣推崇同志愛情的書籍,而不售賣反對同性戀的傳統婚姻觀書籍呢?反之又如何?我們是否需要在私人活動領域保持多元化社會百花齊放的特色?
二、若要就反性傾向歧視立法,是否需要同時將《公民權利及政治權利國際公約》所保護的其他權利一併納入反歧視法?當中一些權利如性傾向一樣存在不同道德價值判斷及難以客觀識別或驗證。例如對宗教及政見的歧視,在生活中也屢見不鮮。簡單的例子,一個泛民政黨或法輪功成員,若要到中資機構工作,是否真的不會受到較其他人差的待遇呢?若只訂立性傾向歧視法例,一個私人僱主,可以認為某人有婚外情是不道德而不聘用他,但卻不可因道德理由不聘用同性戀人士;而一個擁抱不同性傾向的僱主,卻可以因為某人守舊狹隘的宗教道德觀而不聘用他,這又是否符合平等機會、多元共融的觀念呢?
三、若一併將宗教、政見及性傾向等不容易客觀識別或驗證的權利納入反歧視法,有何機制可以有效防止濫用呢?若一個人聲稱自己是因為與僱主宗教、政見或性傾向不同而不獲晉升或不予續約,平機會將會怎樣決定是否介入呢?
當政府不願意就反性傾向歧視立法進行諮詢時,我樂意見到平機會撥出資源就有關課題進行研究及諮詢。但我希望當局能深入研究立法的法理基礎,讓市民大眾在對問題有充分認識的情下表達意見。

(本文原載於《明報》 2013-5-22,蒙作者允許轉載。)



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